Page 52 - Cadernos de Direito Empresarial 2021 Inovação & Startups

externados pelas autoridades fiscais, no mais das vezes, são confusos e/ ou fundamentados em premissas estabelecidas pelo Poder Judiciário em 1998 à luz de uma realidade totalmente diferente dos dias atuais, isso sem contar com o conflito de competências entre os Entes Federativos.
Em 1998, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 176.626-3/SP, estabeleceu a seguinte diretriz para a definição da natureza jurídica do software, inclusive para fins tributários:
Software standard ou de prateleira: os programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, materializados por um suporte físico. Nesse caso, assumem a característica de “mercadoria”.
Importante ressaltar que o voto condutor do Min. Sepúlveda Pertence (Relator) asseverou que “o conceito de mercadoria efetivamente não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral: mercadoria é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo.”
Naquela oportunidade, o próprio STF levou em consideração a realidade da época em que o software, necessariamente, deveria ser gravado em um hardware para posterior comercialização e definiu que o suporte físico poderia ser caracterizado como mercadoria1 , e, portanto, sujeito à incidência do ICMS2 .
Software customizado: programa que sofre alterações para atendimento às demandas específicas do cliente. Caracterizado como “serviço”, já que a entrega pressupõe uma obrigação de
F1F2 fazer dirigida ao consumidor final.
Software por encomenda: programa inteiramente desenvolvido para o cliente, de acordo com as suas especificidades e demandas. Também caracterizado como “serviço”.
1 Em que pese tal conceito tenha se mostrado insuficiente e defasado ao longo do tempo, mesmo porque a conceituação de mercadoria, tomando por base o suporte físico (na época, disquetes, por exemplo), terminou por se afastar da realidade prática que seria estabelecer o tratamento fiscal aplicável ao conteúdo da relação jurídica.
2 Justamente por isso é que os Estados, em um primeiro momento, definiram que a base de cálculo do ICMS seria o valor do suporte físico. Ex.: RJ – Decreto no 27.307/2000 (revogado atualmente).
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