Page 53 - Cadernos de Direito Empresarial 2021 Inovação & Startups

Seguindo a evolução jurisprudencial, em 2010, o STF sinalizou uma mudança de entendimento a respeito das operações que envolviam “software de prateleira”. Levando-se em consideração uma realidade em que tais programas passaram a ser acessados pelo usuário através de download, a Corte, em caráter liminar, permitiu a exigência do ICMS.
Ou seja, se entendeu que não haveria diferença entre a comercialização do software através da “caixinha” ou via transferência de dados. Tal operação, independentemente da existência ou não de bem tangível, assumiria as características de uma compra e venda de mercadoria.
Embora o Poder Judiciário tenha direcionado o entendimento pela classificação do software de prateleira como mercadoria, o tema não havia sido completamente pacificado até os julgamentos de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade: ADI no 5659 e ADI no 1945.
De forma objetiva, o Plenário do STF, por maioria, entendeu que as operações que envolvem o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software), seja ele padronizado ou personalizado, acessado via download, em mídia física ou SaaS, assumem as características de um serviço sujeito exclusivamente à incidência do ISS.
Especificamente no tocante ao SaaS, o Min. Dias Toffoli (Relator da ADI no 5.659) dedicou significante espaço para a construção do entendimento no sentido de que a contratação pressupõe a celebração de um contrato de licenciamento de uso de software sujeito ao item 1.05, da LC 116/03 e outras atividades potencialmente sujeitas, também, à incidência do ISS. Confira-se:
ADI 1.945
“Como se vê, nessas considerações fica clara a existência de serviço prestado no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS ), o qual se caracteriza pelo fato de que o consumidor acessa aplicativos disponibilizados pelo fornecedor diretamente na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do
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