Page 56 - Cadernos de Direito Empresarial 2021 Inovação & Startups

Os tópicos acima destacados merecem especial atenção, eis que extremamente relevantes para a definição dos desdobramentos fiscais associados às diferentes formas de contratos que envolvem não só o SaaS, mas qualquer outro programa de computador.
3.1 O ISS incidirá sobre todo e qualquer contrato que envolver software?
A nosso ver, não.
Primeiramente, nos parece correto afirmar que a segurança jurídica muito celebrada pelo mercado tem efeito mais direto para os casos em que há a celebração de contrato de licenciamento de uso do programa de computador, atividade descrita no item 1.05, da LC no 116/03.
Vale dizer, um dos principais argumentos aduzidos pela Suprema Corte para afastar a incidência do ICMS foi justamente o fato de que a atividade em exame assume os contornos de uma prestação de serviço e, como tal, deve ser tributada pelo ISS, por haver tipificação expressa na citada LC.
Todavia, não se pode esquecer que a Lei brasileira autoriza, também, a cessão do direito de comercialização do intangível (no contexto do que o mercado chama de “canal de vendas”), segmento extremamente relevante.
Nesse contexto, admitindo que tal atividade se amolda ao conceito de serviço3, a adequação da atividade ao item 1.05, em nossa opinião, pode ser debatida.
É bem verdade que a Suprema Corte, recentemente, julgou o Tema 296 e,
F1F
Ou seja, o Poder Judiciário estabeleceu a diretriz quanto a taxatividade da
3 Em linha com as novas orientações do próprio STF: RE 592.905, de relatoria do Ministro Eros Grau, e no RE 651.703, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
em Repercussão Geral, definiu a seguinte tese: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo- se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.
56
Cadernos de Direito Empresarial 2021