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Cadernos de Direito Empresarial 2021
Dessa forma, não nos parece que a orientação jurisprudencial passou a admitir que o legislador municipal tenha poderes para estender de forma deliberada o alcance dos negócios jurídicos taxativamente descritos através da Lei Complementar no 116/03. Tampouco o Poder Executivo, ao editar Decretos e Portarias.
Justamente em razão dos argumentos acima é que, a nosso ver, afigura- se contestável a afirmação de que os contratos de cessão do direito de comercialização do software estariam encampados pelo item 1.05, da Lista Anexa à Lei Complementar no 116/03.
Admitir tal argumento significa ignorar que a legislação especial (Leis 9.609 e 9.610/98), antes mesmo da LC 116/03, já estabelecia que as operações com programas de computador seriam regidas por contratos absolutamente distintos entre si e que produzem efeitos totalmente diferentes.
Objetiva e resumidamente, (i) no contrato de licença de uso, o detentor da propriedade intelectual autoriza o particular a utilizar a tecnologia desenvolvida; (ii) no instrumento de cessão do direito de comercialização, outorga-se poderes a terceiros para que explorem comercialmente o intangível. Uma vez celebrado este contrato, para uso do software, cabe ao usuário a celebração de um novo instrumento de licença; (iii) e transferência de código fonte, que configura a alienação efetiva do intangível.
Levando-se em consideração a própria distinção realizada pelo legislador ordinário, não nos parece razoável que o Município busque submeter à tributação pelo ISS os valores correspondentes aos contratos de cessão de direito de comercialização.
Não bastasse isso, análise topográfica do item 1, da Lista Anexa revela que a intenção do legislador foi garantir a tributação das atividades preparatórias (programação, processamento de dados, elaboração de programas e jogos); dos contratos que versam sobre o uso (licenciamento); dos serviços associados à manutenção (assessoria e suporte técnico) e, mais recentemente, ao streaming, que, nada mais é do que a disponibilização do conteúdo sem cessão do intangível.
Ora, em momento algum a norma é inclinada para as demais modalidades