Page 31 - Revista IpsoFacto 11

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Contudo, diversos estados se pronunciaram so- bre o assunto defendendo a cobrança do Difal ainda no ano de 2022, posição que se apresenta majoritária entre as Unidades da Federação que já demonstravam disposição em iniciar a cobrança a partir de abril de 2022. Alegam os Fiscos que o diferencial de alíquotas é uma mera repartição de receitas entre os estados (não uma instituição de tributo propriamente dita) e que o Difal já é cobrado desde 2015 nas vendas interesta- duais para não contribuintes do imposto.
ANTERIORIDADE CONSTITUCIONAL
Tal posicionamento nos afigura indevido. A exi- gência do Difal desde 2015 era feita com base em um convênio declarado inconstitucional pelo STF, logo, sem validade jurídica. Apenas agora, em 2022, o Difal foi regulamentado e poderá ser exigido, de- vendo observar a anterioridade constitucional a partir deste momento.
A própria LC no 190/22 registra, no seu art. 3o, que a produção de efeitos da lei deverá observar o princí- pio da anterioridade de exercício e nonagesimal, pre- visto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. Se a lei que dá suporte para a cobrança do Difal só produzi- rá efeitos a partir de 2023, a cobrança do imposto em 2022 é indevida, a nosso ver.
Além disso, o Difal é uma cobrança de tributo, não uma simples repartição de receitas entre os estados, e por isso deve respeitar as regras de anterioridade da Constituição Federal. Se a alegação dos estados fosse verdadeira, o STF não teria exigido que o Difal fosse regulamentado por uma lei complementar nos termos do art. 146, III, da Constituição – que se aplica, justa- mente, às exigências tributárias.
Até o momento foram ajuizadas quatro ações so- bre o tema. Do lado dos contribuintes, uma pela As- sociação Brasileira de Indústria de Máquinas (ADI no 7066 - ABIMAQ) e outra pela Associação de Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (ADI no 7075 - SINDISIDER), defendendo a cobrança do Difal apenas a partir de 2023. Pelo Poder Público, uma pelo Estado de Alagoas (ADI 7070) e outra pelo Estado do Ceará (ADI 7078), defendendo a cobrança ininterrupta do Difal, sem ao menos observar o prazo de 90 dias ga- rantido expressamente pela LC no 190/22.
Instada a se manifestar, a Advocacia Geral da União apresentou parecer opinando em favor dos contribuintes, entendendo que a cobrança do Difal, “por envolver a criação de nova relação jurídico-tribu- tária, submete-se aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal” (ADIN 7066 e 7070). As quatro ações tramitam sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes,
Pelo princípio da anterioridade de
exercício (ou geral), o diferencial de alíquotas só pode ser cobrado em 2023
com liminares pendentes de apreciação.
Diversas empresas têm ajuizado ações para
afastar a cobrança do Difal no exercício de 2022, em várias Unidades da Federação. Tem-se notícia de inúmeras decisões liminares que garantiram aos contribuintes o direito de recolher o diferencial ape- nas a partir de 2023. Em março, porém, Tribunais de Justiça de pelo menos oito estados suspenderam de forma generalizada as liminares neste sentido (SP, PR, CE, SC, PI, PE, BA e ES).
Enquanto não houver uma definição nacional do tema pelo STF, a tendência é que as empresas bus- quem individualmente o Poder Judiciário. Nas ações judiciais que envolvem essa matéria, é fundamental que sejam analisados aspectos relativos à estratégia processual – como, por exemplo, a decisão de deposi- tar judicialmente o Difal, recolher normalmente o im- posto ou suspender o seu pagamento – e também de ordem comercial, como a inclusão ou não desse ônus no preço de venda.
Este certamente será um dos grandes temas tributários de 2022, já que o Difal afeta um grande número de empresas, sobretudo as varejistas. Os contribuintes devem estar atentos ao comportamen- to dos estados, do STF e à possibilidade de afastar essa cobrança em 2022, que conta, a nosso ver, com excelentes fundamentos.
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Enquanto não houver uma
definição nacional do tema pelo STF, a tendência é que as empresas busquem individualmente o Poder Judiciário
ÁLVARO ROTUNNO: advogado senior manager da área de Contencioso Tributário no Escritório de Curitiba.
SAMIR ANTONI DAHI: advogado senior manager de Consultoria Tribu- tária no Escritório do Rio de Janeiro.
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