Page 23 - IPSO FACTO #12 - Novembro 2022

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dando prosseguimento às discussões travadas nestes embargos, com a realização de perícias complexas e com a prolação de sentenças e/ou acórdãos que efe- tivamente enfrentavam a validade do crédito utiliza- do para quitação do débito objeto da execução.
Contudo, no final de 2021 a 1a Seção do STJ vol- tou a analisar o tema, e revendo o seu posiciona- mento anterior firmou o entendimento de que “(...) não pode ser deduzida em embargos à execução fiscal, à luz do art. 16, § 3o, da lei 6.830/80, a com- pensação indeferida na esfera administrativa (...)” (EREsp 1795347/RJ, Rel. Ministro Gurgel De Faria, 1a Seção, DJe 25/11/2021).
Muito se fala sobre a total improcedência do entendimento que foi firmado pelas Turmas do STJ sobre o tema; a começar pelo próprio equívoco na interpretação do art. 16, § 3o, da LEF, pois o que tal dispositivo legal impede é a realização de compen- sação em embargos e não a alegação de compensa- ção pretérita em embargos.
Além disso, sendo a forma de defesa do execu- tado os embargos, e se estes possuem natureza de ação de conhecimento, não há qualquer razão para restringir as alegações apenas para compensações deferidas. Sequer faz sentido se falar em defesa em embargos quando há compensação deferida, pois nessa hipótese o débito já foi quitado na esfera ad- ministrativa e não será executado pelo Fisco.
Embora nossa total discordância com o enten- dimento que foi recentemente adotado pelo STJ, fato é que para os processos futuros o procedimen- to precisará ser adaptado, para que os contribuin- tes possam seguir com a discussão judicial sobre a compensação indeferida. Uma opção é a utilização da ação anulatória, com (1) realização de depósito judicial para suspensão da exigibilidade do débito ou (2) apresentação de garantia visando a suspen- são da execução fiscal que será proposta.
O próprio STJ reconhece que o seu atual enten- dimento não afasta “da análise do Poder Judiciário o ato administrativo que indeferiu a compensação plei- teada pelo contribuinte”, devendo o contribuinte ven- tilar tais questões “(...) em meio judicial próprio (...)”.
O ponto mais delicado, todavia, reside nos em- bargos que já estavam em trâmite quando da re- pentina mudança de posicionamento do STJ. Isso porque o entendimento do STJ colocou os contri- buintes em uma situação de absoluta insegurança jurídica: amparados em entendimento de recurso repetitivo, opuseram embargos pretendendo discu-
Sendo a forma de defesa do executado os embargos, e se
estes possuem natureza de ação de conhecimento, não há qualquer razão para restringir as alegações apenas para compensações deferidas
tir compensação pretérita indeferida e, agora, com a reviravolta da jurisprudência da Corte Superior, estão impedidos de ter o mérito de seus embargos devidamente analisado.
Temos observado que os juízes e tribunais já es- tão sendo provocados a se manifestar sobre a mu- dança de entendimento do STJ; o que tem gerado, em alguns casos, a prolação de sentenças e acór- dãos de extinção dos embargos à execução fiscal sem o julgamento do mérito.
Há algumas providências que poderão ser adota- das na tentativa de se manter a discussão do mérito, tais como o pedido de conversão dos embargos em ação anulatória ou até mesmo o ajuizamento de ação ordinária, se ainda dentro do prazo prescricional.
Inclusive, há alguns precedentes judiciais que têm aceitado a utilização de tais estratégias, com base na aplicação dos princípios da cooperação, da economia, da primazia do julgamento de mérito, da fungibilidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.
De toda a forma, a decisão pela adoção de al- guma dessas medidas depende da análise prévia de uma série de fatores, tais como fase processual, chances de êxito no mérito, entendimento jurispru- dencial, prazo prescricional, dentre outros, razão pela qual deve haver uma verificação criteriosa do caso concreto antes da tomada da decisão.
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Para os processos
futuros o procedimento precisará ser adaptado, para que os contribuintes possam seguir com a discussão judicial sobre a compensação indeferida
TAYLA BORN ALVES: advogada senior manager da área Tributária no Escritório de Curitiba.
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