Page 17 - IPSOFACTO edição 9 - Maio 2021

e-commerce exemplificado, mas sob o ponto de vis- ta negocial é possível que o usuário final celebre di- ferentes tipos de contratos que, em nossa visão, po- dem assumir contornos fiscais totalmente distintos.
Dadas as particularidades que o tema compor- ta, realizamos uma breve avaliação das repercus- sões atreladas às decisões proferidas pelo Supre- mo Tribunal Federal (STF) no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) no 1.945/ MT e 5.659/MG, em que se discutiu se as opera- ções com programas de computador devem estar sujeitas à incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ou Imposto so- bre Serviços (ISS).
Considerando que o tema não é novo e já havia sido objeto de apreciações passadas da própria Cor- te Suprema, trazemos o resumo do contexto juris- prudencial e legislativo até então vivenciado.
A diretriz jurisprudencial estabelecida pelo STF na década de 1990 foi seguida pelas Administrações Fazendárias para a definição do tratamento fiscal a ser destinado às operações com softwares classifi- cados como “de prateleira” (e outros bens digitais). A ação se deu, ainda que aquele entendimento ti- vesse sido adotado por apenas uma das turmas, em recurso não conhecido, e tenha claramente conclu- ído que o ICMS não poderia incidir sobre os progra- mas, mas apenas sobre as mídias físicas.
O Mercado Mundial de TI - 2019 (US$ Bilhões)
Todavia, com o julgamento das ADIs n° 1.945/
MT no 5.659/MG, o STF, por maioria de votos, es-
tabeleceu nova orientação jurisprudencial sobre o Média tema, no sentido de que as operações com progra- Global mas de computador devem assumir a natureza jurí- World dica de uma prestação de serviço de licenciamento, Average sujeita, portanto, à incidência do ISS.
Dentre os argumentos acolhidos pela Corte, res- 25% saltamos dois que, acreditamos, são os pilares susten-
tados pelo Ministro Dias Toffoli, relator da ADI mineira:
• Nos contratos de licenciamento de uso de softwa- 31% re inexiste a transferência jurídica da titularidade do
bem. Ainda que o usuário utilize o software, ele não
é o detentor da propriedade intelectual, apenas tem 44% o direito de usá-la, mediante pagamento acertado.
• A expressa previsão do item 1.05, da Lista Anexa
à Lei Complementar no 116/03, que deve ser le-
vada em consideração para resolução de conflito Mundo de competência entre o ICMS e ISS.
Em que pese a decisão tenha sido proferida com o objetivo de sedimentar o entendimento sobre o tema, algumas reflexões se mostram necessárias, sobretudo quando se avaliam os desdobramentos da nova orientação para os modelos de contratos mais modernos que, como visto, envolvem contra- tações diversas, disponibilizações de acesso através de computação na nuvem e, em muitos casos, paga- mento pelo uso de plataformas mediante o envio de recursos para o exterior.
Mercados Desenvolvidos Developed Markets
23%
24% 53%
F1w2d3d4d
IT World Market - 2019 (US$ Billion) TOTAL US$ 2.368 BILHÕES
(apenas mercado interno, excluídas exportações)
CANADÁ (8)
US$ 53
TOTAL US$ 2.368 BILLION (domestic market only, export excluded)
OUTROS
US$ 577
USA (1)
US$871 FRANÇA(6)
US$ 79
BRASIL (10)
US$ 43
ALEMANHA (5)
US$ 112
CHINA (2)
US$ 263
DISTRIBUIÇÃO DO MERCADO DE TI NO MUNDO
World IT Market Distribution
Software
Serviços / Services
Hardware
Mercados Emergentes
Emerging Markets
UK (4)
US$ 121
ÍNDIA (7)
US$ 58
AUSTRÁLIA (9)
US$ 43
JAPÃO(3)
US$ 148
1
-EstudoMercadoBrasileirodeSoftware2020.pdf.
2 https://valorinveste.globo.com/objetivo/empreenda-se/noti- cia/2021/01/10/mercado-de-tecnologia-tem-aumento-de-310percent- -de-vagas-em-2020.ghtm.
3 Lei no 9.609/98.
4 A estruturação de canais de e-commerce pode assumir complexi- dade muito maior. O exemplo citado é meramente ilustrativo.
https://abessoftware.com.br/wp-content/uploads/2020/10/ABES-
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