Page 19 - IPSOFACTO edição 9 - Maio 2021

Jurisprudências em tributação de software
1998
RE no 176.626/SP
ICMS em operações com softwares gravados em suporte físico e comercializados em varejo (prateleira).
ISS em operações de desenvolvimento do software sob encomenda.
2010 2021
Evolução legislativa da aplicação dos tributos
2003
LC no 116/03 Serviços sujeitos à incidência do ISS: “1.05 - Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.”
“
2007
Exigências de ICMS sobre operações com softwares de prateleira. Base de cálculo: o valor do meio físico. Não havia tributação sobre o programa em si. Exemplo: Decreto
51.619 (SP).
2015
Diversos estados alteraram
as suas normas internas para permitir a exigência do ICMS sobre o valor total da operação, e não mais sobre o meio físico. Ex.: São Paulo e Rio de Janeiro.
Medida Cautelar ADI no 1.945
Incidência do ICMS sobre operações de softwares comercializados, inclusive, via download.
ADI’s 1.945 e 5.659
Declara inconstitucional a incidência de ICMS em licença ou cessão de uso, definindo a tributação pelo ISS.
2017
Convênio 106
Regula as “regras gerais” para a exigência do ICMS sobre operações com bens digitais.
Sob a ótica contratual, a legislação brasileira prevê que os softwares
podem ser transacionados, no Brasil, mediante a celebração de contratos de licença de uso, licença de comercialização ou de transferência de tecnologia
que esse ponto não é mencionado no voto condutor e a LC 116/03 não prevê a referida tributação nessa situação no item 1.05, cuja redação trata apenas da licença de uso e não há a expressão “congêneres”.
Com efeito, os contratos de licenciamento de uso de software têm tratamento jurídico diverso dos contratos de licenciamento para comercializa- ção, sendo ambos tipos contratuais distintos, con- forme determina a Lei n. 9.609/98. Logo, quando uma empresa licencia software para outra para pos- terior comercialização pela segunda, em tese não se aplica o item 1.05 da lista de serviços.
Por fim, a decisão abre uma discussão quanto aos seus reflexos na tributação federal, sobretudo no tocante às remessas ao exterior. Nesse ponto, a RFB sempre entendeu que as remessas como con-
traprestações para o direito de uso de programas standard para uso próprio equivaleriam à aquisição de mercadorias, afastando essas operações da in- cidência do IRRF, PIS/Cofins e CIDE. Após a decisão do STF, que decidiu que essas operações são verda- deiras prestações de serviços, haverá uma mudança nesse posicionamento, para equivaler tais opera- ções às remessas pela contratação de SaaS, qualifi- cadas pela RFB como serviços técnicos e, portanto, sujeitas ao IRRF, ao PIS/Cofins e à CIDE? E as licenças de comercialização, continuarão a ser qualificadas como royalties?
Como visto, a decisão do STF pacifica algumas discussões, mas reacende muitas outras. O tempo dirá como serão definidas – tomara que em menos de vinte anos dessa vez!
MAURÍCIO BARROS: sócio da Unidade de São Paulo e espe- cialista em Direito Tributário.
RAPHAEL NÓBREGA: senior manager da área de Consultoria Tributária do Escritório no Rio de Janeiro.
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