Page 30 - IPSOFACTO edição 9 - Maio 2021

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REFLEXÕES
Via de regra, advogados de M&A são contratados para auxiliar o “
cliente somente até o closing. Entretanto, uma atuação assertiva do profissional após o closing pode desempenhar o papel fundamental
de endereçar possíveis pontos de atenção sobre a target, na área jurídica, com base no conhecimento adquirido no curso da operação, especialmente na fase de due diligence, ou seja, da auditoria realizada no pre-closing, dentre outras fontes de informação relevantes
somente até o closing. Entretanto, uma atuação as- sertiva do profissional após o closing pode desem- penhar o papel fundamental de endereçar possíveis pontos de atenção sobre a target, na área jurídica, com base no conhecimento adquirido no curso da operação, especialmente na fase de due diligence, ou seja, da auditoria realizada no pre-closing, den- tre outras fontes de informação relevantes (ainda que a avaliação em due diligence seja relativamente limitada e mereça ser aprofundada para o seu uso post-closing).
As tarefas cabíveis após o fechamento de uma operação não são simples e precisam ser imple- mentadas logo. Somente para citar exemplos des- sa importante fase, é comum que surjam questões contratuais que demandem a sua pronta solução e acompanhamento ao longo do tempo, sendo im- prescindível que os times envolvidos tenham o cui- dado de checar, constantemente, direitos e obriga- ções que permaneceram vigentes.
Em geral, os contratos definitivos (Contrato de Compra e Venda de Ações/Quotas ou Share Purchase Agreement – conhecido pela sigla SPA – é um deles) contêm cláusulas que continuam vinculando as partes depois do closing da transação – e por alguns anos, às vezes. Entre elas, as mais comuns obrigam o vendedor a não concorrer com a target, não aliciar empregados da target, e especialmente indenizar o comprador em relação a passivos pre-closing, não provisionados – dentro dos limites do que foi negociado.
Em relação a esse último ponto, é muito comum que o vendedor responda por contingências da target, provocadas pela administração dele, pre- closing, e que venham a se materializar post-closing, afetando o comprador, por não terem sido totalmente provisionadas no balanço de fechamento. Essa proteção contratual muitas vezes também conta com uma garantia dada pelo vendedor – frequentemente
Alberto Mori
uma conta de custódia (escrow), junto a um banco comercial, onde terá sido depositado parte do preço de aquisição, no closing, para assegurar recursos às eventuais indenizações do vendedor. Tanto o escrow como a cláusula de indenização têm prazo de validade e limitações previstas no SPA (cap, basket etc.), o que exige um acompanhamento muito cuidadoso do departamento jurídico do comprador.
Também para se valer dessa proteção, o com- prador deverá atender todas as formalidades e pra- zos do SPA. Para isso, é recomendável que a asses- soria jurídica desenvolva uma estrutura gerencial, para acolher e dar um tratamento diferenciado a todos processos e questões pertinentes à empresa adquirida (“target”) – sejam eles futuros, materia- lizando-se no post-closing, ou mesmo já em anda- mento no closing.
Em geral, o SPA determina que o surgimento de contingências sujeitas à responsabilidade do ven- dedor lhe seja notificado pelo comprador em um prazo brevíssimo. Depois, também em poucos dias, caberá ao vendedor uma rápida manifestação sobre sua opção entre indenizar a contingência da target ao comprador, ou contratar um advogado para fazer com que a target a impugne. Afinal, o que está em jogo é o dinheiro do vendedor, obrigado a indenizar.
Não é raro que cláusulas sobre esse mecanismo de indenização sejam, ao menos parcialmente, desatendidas e que o comprador simplesmente “mande a conta” da contingência, depois de escoado qualquer prazo para discussão e impugnação, o que provoca disputas post-closing e minimiza a possibilidade do comprador conseguir a indenização do SPA. Normalmente, ao tratar do mecanismo de indenização, o SPA também determina como se dará a gestão de eventuais contenciosos da target de responsabilidade do vendedor, chegando às vezes ao extremo de indicar uma lista de escritórios