Page 22 - IpsoFacto 10 - Novembro 2021

DEBATE
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lise econômica realizada por meio do parecer acostado aos autos da ADC no 491 , estimando-se que 40% das transações dos centros de distribui- ção das empresas varejistas estejam relacionadas a transferências interestaduais entre estabeleci- mentos de uma mesma empresa. Além disso, exis- te uma projeção de que haverá uma perda anual de créditos tributários, com base no faturamento de 2019 das dez maiores varejistas do Brasil, de aproximadamente R$ 234 bilhões, decorrentes de eventual acúmulo de crédito do ICMS.
Adiante será abordado o endereçamento des- sas questões e as perspectivas de resolução pelos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo.
ATUAL ESTÁGIO DA ADC No 49 E POSSÍVEIS DESDOBRAMENTOS DO TEMA
Considerando as consequências da decisão proferida em abril, na ADC no 49, o Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração, pleiteando esclarecimentos acerca (i) dos créditos de ICMS do estabelecimento remetente; (ii) da va- lidade do princípio da autonomia dos estabeleci- mentos para além das transferências; e (iii) da data de produção de efeitos da decisão (modulação de efeitos), para que seja a partir do ano de 2022, ga- rantindo a validade das operações não contestadas até 19 de abril de 2021.
Estes Embargos de Declaração começaram a ser julgados em 08 de outubro de 2021, quando o ministro relator Edson Fachin apresentou seu voto, que foi acompanhado integralmente pelos minis-
tros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia.
Em relação à manutenção dos créditos pelo estabelecimento remetente, o ministro relator de- fendeu que a transferência interestadual é mera movimentação física, razão pela qual não se amol- da à hipótese de estorno do artigo 155, §2o, II, da Constituição Federal, dispositivo que trata da ex- ceção à não cumulatividade nos casos de isenção e não incidência. Portanto, seriam mantidos os créditos de ICMS na operação, a exemplo do que
ocorre na saída em comodato (RE 1.141.756). Quanto à temática da autonomia dos estabe- lecimentos, o ministro relator entendeu pela in- constitucionalidade com supressão do texto cons- titucional, mas cuja interpretação não repercute em deveres instrumentais. Nesse ponto, divergiu o ministro Roberto Barroso, declarando a incons- titucionalidade sem redução de texto do art. 11, §3o, II, da LC no 87/96, de modo que o instituto somente seja aplicado para afastar a incidência no caso de transferência de mercadorias entre esta-
belecimentos do mesmo titular.
No que se refere à modulação, o relator de-
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fendFeuF que os efeitos da decisão tenham início a
partir de 2022, com vista a permitir que os esta- dos tratem da questão, em sede do Confaz, “para melhor conformação do esquadro legal do ICMS”2.
1 Formulado por “Tendências Consultoria Integrada”.
2 O ministro Luís Roberto Barroso ressalvou da eficácia prospectiva
da decisão, proposta para 2022, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (abril de 2021).
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