Page 23 - IpsoFacto 10 - Novembro 2021

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Uma das preocupações demonstradas pelo STF nos votos proferidos até o momento se rela- ciona à possível inviabilidade da manutenção dos benefícios fiscais e seus impactos imediatos. Isto se deve ao fato de que os benefícios costumam se apresentar de diversas formas, a exemplo de crédi- tos presumidos e diferimento do ICMS, cujo pres- suposto é a saída submetida à incidência do ICMS.
Ademais, muitos benefícios fiscais possuem como contrapartida o incremento na arrecadação do ICMS, assim como o cumprimento de percen- tuais mínimos de operações interestaduais. Dessa forma, o afastamento da incidência do imposto nas transferências entre filiais poderia resultar na inaplicabilidade de diversas benesses.
Em 19 de outubro, o ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos, o que suspendeu o julgamento dos Embargos de Declaração, sem data prevista para retomada. Se não concluído o julgamento neste ano, a modulação para 2022 deferida nos votos acima restaria prejudicada, podendo passar para o ano de 2023, como, aliás, já é requerido ao STF pelo Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados (ofício Comsefaz no 185/2021).
No âmbito do Confaz, representantes dos órgãos fazendários têm manifestado que estão aguardando a conclusão da ADC no 49 para verifi- car possíveis providências quanto à instituição de um Convênio de ICMS que trate sobre o tema da transferência entre filiais.
Vale rememorar que a Constituição Federal deter- mina que cabe à lei complementar disciplinar o regi- me de compensação do ICMS (art. 155, §2o, XII, ‘c’). Ou seja, a princípio, apenas uma lei complementar nacional teria o condão de definir a transferência dos créditos ao estabelecimento destinatário.
Sob o ponto de vista legislativo, foi apresen- tado o PLP 148/2021 que traz proposição para alterar o inciso II do artigo 12 da Lei Kandir, su- primindo o trecho “ainda que para outro estabe- lecimento do mesmo titular”, acrescentando dois novos parágrafos a este dispositivo (§§ 4o e 5o) com a finalidade de garantir a manutenção inte- gral do crédito tributário em favor do contribuinte
Diante desse cenário, para evitar novas disputas judiciais
e um agravamento da insegurança jurídica, é ideal que os pontos cruciais da ADC no 49 sejam integralmente solucionados pelo STF
que promove a transferência. Alternativamente, estes novos parágrafos autorizam o contribuinte a fazer o destaque do ICMS na saída de seu estabele- cimento, viabilizando o aproveitamento do crédito tributário pelo estabelecimento destinatário.
Diante desse cenário, para evitar novas dispu- tas judiciais e um agravamento da insegurança ju- rídica, é ideal que os pontos cruciais da ADC no 49 sejam integralmente solucionados pelo STF – es- pecialmente as dúvidas quanto à manutenção dos créditos de ICMS e os reflexos dessa decisão sobre os benefícios fiscais do imposto.
Além disso, a modulação de efeitos da decisão revela-se uma medida indispensável para que os contribuintes e o Poder Público possam se adequar a este novo cenário. A modulação a partir de 2022 não parece suficiente para este fim, sendo neces- sária a postergação de efeitos, no mínimo, para o ano de 2023.
Após a decisão do STF, espera-se que o Poder Público – sobretudo por meio do Confaz e do Poder Legislativo – adote medidas de respeito e harmonia à decisão da Suprema Corte, de modo a não gerar mais incertezas e instabilidades quanto ao tema.
Por fim, caso o desfecho deste assunto pro- voque prejuízos às empresas, por exemplo, pre- judicando a manutenção dos créditos de ICMS ou inviabilizando benefícios fiscais concedidos por prazo determinado ou com a exigência de contra- partidas (investimentos, ampliação de empreendi- mento econômico, contratação de funcionários), é possível buscar a tutela do Poder Judiciário para reparar ilegalidades ou inconstitucionalidades, hi- pótese que deverá ser avaliada oportunamente, a depender dos desdobramentos no âmbito da Su- prema Corte.
ÁLVARO ROTUNNO: advogado senior da área de Contencioso Tributá- rio do Escritório em Curitiba.
MARCELA ADARI CAMARGO: advogada da Consultoria Tributária do Escritório em São Paulo.
SAMIR ANTONIO DAHI: senior manager da área Tributária do Escritório do Rio de Janeiro.
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