Page 23 - Revista IpsoFacto 11

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bilidade por substituição para as distribuidoras, que não fazem parte da cadeia de circulação econômica da energia no ACL, feriu os princípios da razoabilida- de e da capacidade contributiva.
Assim, visando se adequar à decisão do STF, o Estado de São Paulo publicou, em 25 de junho de 2021, o Decreto no 65.823 para instituir novo for- mato de incidência do ICMS nas operações com energia no ACL, cuja vigência inicial ocorreria a par- tir do dia 1o de setembro de 2021, tendo sido pos- tergado para 1o de janeiro de 2022 pelo Decreto no 65.967. Porém, em 22 de dezembro de 2021, foi pu- blicado o Decreto no 66.373 que revogou o Decreto no 65.823 (e outras normas correlatas) e passou a regulamentar a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS nestas operações, com vigência a partir de 1o de abril de 2022.
Para efetiva aplicação das determinações do Decreto no 66.373, haveria que ser instituída nor- mativa pela Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz/SP) estabelecendo os procedimentos a se- rem adotados pelos contribuintes para a apuração e o recolhimento do ICMS sobre energia elétrica no ACL. Desse modo, em 12 de março de 2022, foi pu- blicada a Portaria SRE no 14 apresentando os proce- dimentos a serem observados.
A regulamentação em vigor, entretanto, mostrou uma série de inconsistências sob o ponto de vista prático, além de ter deixado um vácuo legislativo, te- mas que serão aprofundados a seguir.
PRINCIPAIS IMPLICAÇÕES PRÁTICAS DO DECRETO No 65.823/2021 E DA PORTARIA SRE No 14/2022
O atraso do fisco estadual paulista para adequar a sua legislação à decisão do STF deixou o setor elétrico apreensivo. Apesar de a decisão do STF ter sido proferida há mais de um ano, a regulamenta- ção pelo Estado de São Paulo foi publicada com me- nos de 30 dias de sua vigência. Considerando a es- pecificidade do tema e a relevância do setor para a economia paulista, era esperado que os contribuin- tes tivessem mais tempo para avaliar as mudanças e adotarem as medidas necessárias para apuração e recolhimento do ICMS.
Analisando as previsões contidas no Decreto no 66.373/2121 e na Portaria SRE no 14/2022, observa- -se que o Estado de São Paulo objetivou centralizar a tributação somente nas operações de consumo, mantendo o diferimento para todas as operações in- termediárias do setor.
Em suma, para os fatos geradores ocorridos a
Segundo a Corte Superior, a atribuição da responsabilidade
tributária às distribuidoras feriu o princípio da legalidade
partir de abril de 2022, a responsabilidade pelo re- colhimento do ICMS sobre as operações realizadas no ACL, cuja energia elétrica seja destinada para consumo, será:
(i) da empresa alienante, quando a energia elé- trica for comercializada no território paulista;
(ii) da empresa adquirente, quando o alienante da energia elétrica estiver em outro estado.
A transferência da responsabilidade pelo reco- lhimento do ICMS para o adquirente consumidor da energia representa uma alteração relevante, pois torna os adquirentes em contribuintes do ICMS e os impele ao cumprimento das obrigações acessórias relativas à apuração e ao recolhimento do imposto estadual sobre a energia, além de gerar outros pos- síveis impactos, a exemplo da obrigação pelo reco- lhimento do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de produtos.
No caso das operações de aquisição interestadu- al de energia para consumo, o adquirente deverá se cadastrar como contribuinte junto à Sefaz/SP, emitir nota fiscal para acobertar a entrada da energia, es- criturar estas notas fiscais e entregar a EFD ICMS/IPI. Porém, os contribuintes poderão aderir a um regime simplificado que afasta a obrigatoriedade de cumpri- mento de parte destas obrigações acessórias.
Com a criação das novas obrigações acessórias, mencionadas acima, é provável que os consumidores paulistas passem a optar pela aquisição de energia no ACL de empresas localizadas no Estado de São Paulo e/ou exijam que as empresas comercializadoras loca- lizadas em outros estados criem estabelecimentos no Estado e passem a fornecer a energia contratada por este estabelecimento.
Outra importante alteração trazida pela Porta- ria SRE no 14/2022 se refere à base de cálculo do ICMS. Na metodologia antiga, a distribuidora apura- va o ICMS sobre a energia efetivamente consumida, considerando as informações, relativas ao volume consumido e ao custo da energia contratada, pres- tadas pelo consumidor na Declaração do Valor de Aquisição de Energia Elétrica em Ambiente de Con- tratação Livre (Devec). Porém, na nova metodolo- gia, há a incidência de ICMS sobre o valor total do contrato de energia, ainda que não tenha ocorrido o consumo total da energia contratada.
Na prática, a empresa alienante ou o consumidor adquirente, observada a respectiva responsabilida- de, deverá dividir o valor total pago pela energia con-
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