Page 25 - Revista IpsoFacto 11

financeiras, para as quais o ICMS representa custo, a discussão pode resultar em benefícios significativos.
Além disso, vale mencionar que o STF estabe- leceu efeitos prospectivos (ex nunc) à inconstitu- cionalidade do Decreto no 54.177/2009, contada a partir da data de publicação do acórdão, ocorrida em 18 de dezembro de 2020, sob justificativa de que o “o imposto é antecipado pela distribuidora e seu ônus – na maior parte das vezes – é repassado ao destinatário da energia, não arcando a distribui- dora efetivamente com esse custo”.
Considerando que o STF julgou inconstitucio- nal a cobrança do ICMS pelas distribuidoras, com efeitos a partir de 18 de dezembro de 2020, e que exigência do ICMS às comercializadoras e/ou aos consumidores se inicia a partir dos fatos geradores de 1o de abril de 2022, temos um vácuo legislati- vo no período de 19 de dezembro de 2020 a 31 de março de 2022.
Contudo, a viabilidade de questionamento da incidência do ICMS neste ínterim também deve ser avaliada caso a caso, tendo em vista que, em muitos casos, os contribuintes apropriaram créditos sobre os valores pagos e, em outros casos, não suporta- ram o ônus do tributo.
OUTROS PONTOS DE ATENÇÃO
Para as empresas comercializadoras localizadas no Estado de São Paulo, cujo ICMS passou a ser de sua responsabilidade, um efeito importante refere- -se ao impacto do tributo na inadimplência, pois na metodologia antiga o efeito da inadimplência era so- mente o custo da energia e, atualmente, este custo passa a ser majorado pelo ICMS, visto que a comer- cializadora o inclui no preço e repassa ao fisco.
Por falar em preço, as comercializadoras deverão revisitar seus contratos de compra e venda de ener- gia para verificar se estes preveem a possibilidade de inclusão do ICMS no preço de venda. Por se tratar de alteração na legislação fiscal, ainda que o contra- to não possua previsão específica, é possível que as partes passem a pleitear a alteração no preço, sob o enfoque do equilíbrio econômico do contrato.
Considerando a particularidade do tema e que os consumidores do ACL podem não estar atentos à al- teração promovida pelo Estado, é importante que as comercializadoras de energia de outros estados, que destinarem energia para consumo no Estado de São Paulo, comuniquem aos seus clientes sobre as suas novas atribuições fiscais.
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Para as empresas que apropriam créditos
sobre a energia consumida, a discussão judicial não apresenta benefício do ponto de vista econômico; entretanto, para as empresas que não possuem este direito, a exemplo de shopping centers e instituições financeiras, para as quais o ICMS representa custo, a discussão pode resultar em benefícios significativos
ALEXANDRE BARCIK: sócio da área de Consultoria Tributária no Escri- tório de Curitiba.
MARCELA ADARI CAMARGO: advogada sênior de Consultoria Tributá- ria no Escritório de São Paulo.
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