Page 24 - Revista IpsoFacto 11

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IPSOFACTO
IDEIAS
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os contribuintes tivessem mais tempo para avaliar as mudanças e adotarem as medidas necessárias para apuração e recolhimento do ICMS
Apesar de a decisão do STF ter sido proferida há mais
de um ano, a regulamentação pelo Estado de São Paulo foi publicada com menos de 30 dias de sua vigência. Considerando a especificidade do tema e a relevância do setor para a economia paulista, era esperado que
tratada no mês pelo volume de energia efetivamente consumida, de modo a calcular o valor unitário da energia que será utilizado para emissão da respectiva nota fiscal e da apuração do ICMS. Ao considerar este novo custo médio e o efetivo consumo para definição da base de cálculo, o resultado será a tributação da totalidade do contrato, ainda que a energia não te- nha sido efetivamente consumida.
Assim, resta dúvida sobre o tratamento fiscal a ser adotado para a energia que não foi consumida. Consi- derando que, conforme exposto, haverá a tributação do valor total do contrato na aquisição, será que o excedente precisará ser tributado? Em nosso entendi- mento, a resposta é: depende!
Caso a energia excedente não seja objeto de uma nova cessão de montante e seja liquidada financeira- mente na Câmara de Comercialização de Energia Elé- trica (CCEE), não há previsão na nova legislação para a tributação da liquidação.
Nas hipóteses em que o excedente seja objeto de cessão para outra empresa no território de São Paulo, a empresa cedente deverá observar a destinação da energia a ser dada pelo adquirente.
Se a energia transferida for destinada ao consu- mo, haverá a incidência de ICMS, pois esta operação pode ser considerada como uma revenda de energia para consumo, que deve ser tributada considerando a regra geral. Neste caso, como há uma nova etapa de tributação, o alienante poderá apropriar crédito do ICMS eventualmente destacado na operação de entrada, em observância ao regime da não-cumulati- vidade. Por outro lado, caso o excedente seja destina- do para uma comercializadora, não haverá cobrança de ICMS sobre esta operação, por não se tratar de operação destinada para consumo, aplica-se o diferi- mento nesta operação.
A tributação integral das operações destinadas
para consumo causa surpresa no primeiro momen- to, mas passa a fazer certo sentido na medida em que o Estado não prevê a tributação para liquidações financeiras na CCEE. Parece-nos que o Estado de São Paulo pensou da seguinte forma: tributar todas as operações de consumo na origem e não tributar eventuais as liquidações posteriores.
Contudo, este posicionamento pode gerar dis- torções importantes no setor, na medida em que tributa energia que não é consumida e deixa de fora a tributação de parte da energia que é consu- mida no Estado, como é o exemplo dos contratos de energia de reserva.
MAIS UM TEMA TRIBUTÁRIO PASSÍVEL DE JUDICIALIZAÇÃO
A tributação integral do contrato no ACL, sem considerar o consumo integral ou não pelo adqui- rente provavelmente acarretará, mais uma vez, a judicialização do setor elétrico, sobretudo pelo fato de que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que deve incidir ICMS somente sobre a energia efeti- vamente consumida (Resp. no 1.165.790/RS).
Para justificar a tributação integral da ener- gia destinada para consumo no ACL, o Estado de São Paulo previu uma mudança no custo médio da energia considerando o valor do contrato e o consumo, visando defender que está tributando a energia efetivamente consumida. Contudo, em nosso entendimento, essa ficção trazida pelo fisco é ilegal, uma vez que desconsidera o preço da ener- gia pactuado entre as partes.
Para as empresas que apropriam créditos sobre a energia consumida, a discussão judicial pode não apresentar benefício do ponto de vista econômico; entretanto, para as empresas que não possuem este direito, a exemplo de shopping centers e instituições